Bernardo Freitas nº de aluno: 56732
O início da crise dos
refugiados, no mediterrâneo, no verão de 2015, a que se juntou, em 2017, a
problemática dos refugiados sul-americanos que procuraram chegar aos E.U.A, a
partir do México, como parte da denominada “caravana dos refugiados”,
contribuíram para um renovar do debate sobre o direito de asilo e o seu
tratamento jurídico. A forma como o debate sobre o direito de asilo evolui, em
função das situações geopolíticas e económicas existentes, revela, desde logo,
uma primeira característica da temática sobre o asilo, que já a professora
Sofia Pinto Oliveira[1] identificava. Verifica-se,
nomeadamente, que a efectiva garantia do direito de asilo pode depender das condições
económicas e políticas mais adequadas.
Neste texto procurarei
debruçar-me sobre o processo de europeização do direito de asilo e sobre as
suas consequências na garantia do acesso aos portos por parte dos barcos de
refugiados do mediterrâneo. Assim sendo, ficará de lado a análise da crise
relativa à “caravana dos refugiados” assim como das relações que a crise dos
refugiados tem motivado entre a União Europeia e a Turquia.
As coordenadas ideológicas e os conceitos jurídicos essenciais
do debate:
O Professor Marcelo Rebelo
de Sousa[2] entende o debate em torno
do direito de asilo como um confronto entre duas perspetivas ideológicas, sendo
a primeira de vocação universalista e a segunda de inclinação nacionalista. Ao
postulado que entende a pertença a uma comunidade política como condição da
existência de um indivíduo e tão inelutável como o nascimento, opõe-se a noção
de que a inclusão numa sociedade política decorre de uma escolha feita por
agentes exteriores ao individuo, encontrando-se esta escolha ancorada num
direito próprio desses mesmos agentes. O eminente jus publicista também
considera que encontramos subjacente a este debate um paradoxo identificado
pela primeira vez pela filósofa Hannah Arendt: as comunidades políticas são
estabelecidas para garantir uma maior protecção dos indivíduos do que aquela que
os particulares estariam em condições de assegurar para si próprios quando
entregues às suas próprias forças, mas o que deve ser feito quando essas mesmas
comunidades políticas abdicam do propósito de se organizar de acordo com a
ideia de proteção dos indivíduos que as compõem e, pelo contrário, acabam por
colocar em causa a integridade daqueles que deviam procurar proteger? A perspetiva
mais universalista ultrapassa este paradoxo, no que respeita à questão dos
refugiados, ao adoptar como base da sua doutrina uma ideia de igualdade e não
discriminação entre etnias e nacionalidades que permita a um refugiado
integrar-se numa comunidade política que lhe garante a sua protecção. A
importância do princípio da igualdade e da não discriminação para a esta
temática é o que leva a Professora Ana Guerra Martins[3] a considerá-lo como
fundamento do direito dos migrantes e dos refugiados.
A partir desta
perspetiva construiu-se um direito de asilo que, segundo o Professor Jorge
Miranda[4] apresenta como conceitos
fundamentais, o conceito de refugiado, o de asilo e o da proteção subsidiária.
A necessidade de adaptar o debate sobre o asilo à situação da crise dos
refugiados no mediterrâneo levou a que as noções de portos e de direito de
acesso aos portos passassem a figurar como novos conceitos essenciais desta
temática. Por sua vez, o direito de asilo é classificado pelo eminente jurista
como um direito individual, ainda que possa ser por vezes feito valer como
direito de exercício coletivo.[5]
A tradição constitucional de cada um dos estados-membros no
respeitante ao direito de asilo e a europeização deste direito:
Cada um dos
estados-membros da UE apresenta uma tradição constitucional própria de garantia
do direito de asilo[6].
Os estados-membros que se juntaram às comunidades europeias antes da década de
90, estabeleceram o direito de asilo como parte de um conjunto de medidas que
procuraram substituir o ordenamento jurídico de regimes autoritários anteriores
à 2ª Guerra Mundial, garantindo, com isso, a entrada em vigor de constituições
próprias de regimes democráticos, isto é, que procuram limitar o estado por via
do direito e vinculá-lo à defesa de um conjunto de garantias: Portugal, na sua
constituição de 1976, consagrou um artigo próprio ao direito de asilo; em
França a garantia do asilo foi inscrita no preâmbulo na Constituição de 1946 e
após a revisão de 1958 passou a constar do articulado do texto fundamental do
ordenamento jurídico Francês; na República Federal Alemã, anterior à
reunificação da Alemanha, o direito de asilo foi inscrito no artigo 16º da
Constituição de Bona; também na Constituição Italiana de 1948 se encontra uma
estatuição do direito de asilo.
Os anos de 1989 e 1990
registaram o início de um processo de Europeização do direito de Asilo[7] do qual se destacam dois
acontecimentos: A decisão do TEDH no caso Soering[8] e a assinatura da
convenção de Dublin de 1990. Na jurisprudência do caso Soering, o TEDH,
considerou pela primeira vez que a extradição de um exilado, a residir em
território de um estado vinculado à convenção europeia dos direitos do homem,
tendo como destino um país no qual possa sofrer perseguições ou ameaças à sua
integridade, constitui uma violação das obrigações impostas pela convenção
europeia dos direitos humanos, mesmo que as ameaças à integridade do
extraditado não partam do estado pertencente à convenção. Por outro lado, a
Convenção de Dublin estabeleceu critérios comuns para a apreciação de pedidos
de asilo. A partir da Convenção de Dublin e na esteira da decisão de Soering, o
TEDH, foi estabelecendo uma vasta jurisprudência de garantia comum do asilo.
Nos anos seguintes, o Tratado de Amesterdão e os vários regulamentos e
diretivas aprovados para garantir uma harmonização dos direitos de asilo,
fortaleceram a europeização do direto de asilo.
O direito de acesso aos Portos e os lugares de refúgio:
As considerações sobre
a forma como a europeização do direito de asilo pode influir na análise do
direito de acesso aos portos de estados-membros por parte de barcos de
refugiados devem partir da noção de trilateralização entre direito da União Europeia,
Direito Internacional Público e direito nacional de cada estado-membro.
Enquanto o Direito Internacional vigora em consequência da mera pertença de um
estado nacional à ordem jurídica internacional, o Direito da União Europeia
vigora por via de directrizes e regulamentos que enquanto fontes de DUE
vinculam os respetivos estados-membros. Ainda assim, não se encontram no
direito internacional, seja no costume internacional seja no direito previsto
nos tratados, quaisquer vinculações por parte dos estados a um dever de manter
os seus portos com um acesso livre a todas as embarcações, nem mesmo um dever
de permitir que barcos em dificuldades possam atracar. No direito da União
Europeia também não existem este tipo de disposições. Assim, a garantia do direito
de asilo não se vê acompanhada dos mecanismos necessários para a sua efetivação
plena.
A Convenção das
Nações Unidas sobre o Direito do Mar[9],
vincula todos os capitães de embarcações ao dever de resgatar qualquer
indivíduo ou grupo de indivíduos que se encontrem a necessitar de assistência
ou em relação aos quais exista uma situação de perigo. Não existem, no entanto,
disposições claras sobre qual deve ser o tratamento dado aos resgatados, sobretudo, no que respeita ao direito que as embarcações encarregues pelo
resgate têm no que concerne ao seu acesso aos portos. É esta
indefinição que cria uma das situações de mais difícil solução para a crise de
refugiados: vários barcos pertencentes a ONG`S que procuram resgatar navios de
refugiados vêm-se posteriormente impedidos de atracar.
A indefinição começa, desde logo, em relação à
própria definição do que deve ser entendido, do ponto de vista jurídico, pelo
conceito de porto, o que dificulta o estabelecimento de um estatuto
jurídico internacional específico. Não obstante, a partir da jurisprudência do
TIJ relativamente ao caso Nicarágua, de 1986, adotou-se a posição de que os
portos fazem necessariamente parte do território nacional do respetivo estado
soberano[10].
É controverso que o acesso livre aos portos possa
ser considerado como algo decorrente de um princípio de ius cogens[11].
A posição que entende o livre acesso aos portos como algo decorrente do costume
internacional tem um dos seus grandes referenciais no caso julgado em tribunal
arbitral que, em 1958, opôs a Arábia Saudita à “Arabian American Oil Companay” Nessa altura os árbitros entenderam
que existiria um direito de acesso aos portos para todos os navios mercantes o
que criava a oportunidade de alargar as conclusões para construir um eventual direito de acesso
livre aos portos por parte de outras embarcações que não embarcações mercantis[12].
Acontece que a doutrina tem revelado uma oposição a esta ideia de abertura dos
portos. Por exemplo o jus internacionalista R. Lagoni defende que apenas se
pode reconhecer um costume internacional que confirma uma mera presunção de
abertura dos portos mas que pode ser ilidível.
A solução fornecida pelo direito convencional
multilateral também não fornece disposições que garantam o acesso aos portos[13]. A
“ Convention and Statute on the international Régime of Maritime Ports”
enquanto único regime próximo de uma aplicação universal admite que o acesso
aos portos possa ser limitado, por questões de reciprocidade que envolvam
necessidades particulares de protecção do estado em questão.
No que respeita à criação de lugares de refúgio
para embarcações em perigo, e que poderiam auxiliar embarcações utilizadas por
refugiados, também não se encontram disposições de direito europeu ou de direito
internacional neste sentido[14].
Depois de um primeiro momento no qual foi defendido a existência de uma
obrigação de criar lugares de refúgio para o acolhimento de barcos em perigo,
testemunhou-se, posteriormente, uma inflexão nesta posição. Ainda que,
atualmente, o tema se encontre a ser debatido a propósito da crise dos
refugiados no Mediterrâneo as primeiras reflexões sobre a questão surgiram a
propósito da necessidade de decidir sobre se barcos com materiais poluentes
deveriam ser auxiliados caso pudessem gerar derrames de produtos tóxicos. Este
é no entanto o único referencial existente até ao momento, para a análise desta
temática e atendendo à forma como o costume internacional, enquanto prática
reiterada de sujeitos internacionais, se aplica como a fonte mais relevante do
direito internacional e, tendo ainda, em atenção, o papel que o cumprimento dos
tratados pode ter na formação de um costume internacional, não se pode deixar
de ter em conta o que já foi estabelecido sobre o acesso de barcos em perigo,
ainda que, a estatuição das normas internacionais apresente uma previsão
inicialmente diferente.
A “Convenção
sobre Intervenção em Alto Mar em caso de acidente que cause ou possa causar
Poluição por hidrocarbonetos” de 1969, não consagra uma obrigação dos estados
de acolher navios em perigo. Apenas se consagra uma legitimação da decisão dos
estados soberanos de conceder refúgio como forma de auxiliar o respaldar da
decisão no direito internacional. A CNUDM de 1982, ou a CL89, sobre salvação
marítima dispõem em sentido semelhante. No direito da EU também não se encontra
uma obrigação de acolhimento. A directriz nº2002/59/CE de 27 de Junho não estipula
uma obrigação de acolhimento mas apenas uma obrigação de elaboração de planos
que possam ser aplicados para o efeito.
Por tudo isto, são várias as limitações que se
encontram à efetivação do direito de asilo que desde os anos 90 tem sofrido um
processo de europeização que pretenderia reforçar aquilo que já se encontrava
na tradição constitucional de vários estados-membros e na legislação da sua
ordem jurídica interna. Nomeadamente, continua a ser inexistente qualquer
obrigação de conceder livre acesso das embarcações que naveguem no mediterrâneo
aos portos de estados costeiros. O ordenamento jurídico europeu e também a
ordem jurídica internacional continuam também a não consagrar a obrigação de
auxiliar navios em perigo em lugares de asilo previstos para o efeito.
Entre os críticos da falta de garantias na
proteção do direito ao asilo, encontra-se o jus internacionalista, Stefan Talmon, Professor nas Faculdades
de Direito de Bonn e de Oxford. O eminente jurista criticou em várias ocasiões
as dificuldades que o direito tem encontrado em resolver as problemáticas
levantadas pela crise dos refugiados, mediante uma maior concretização do
direito de asilo[15].
Existe um duplo desnivelamento, por um lado, entre
as extensas consagrações do direito de asilo e a falta de concretização dos
mecanismos de que este direito necessita para se fazer valer e, por outro,
entre a consagração de um dever por parte dos capitães de navios de auxiliar
quaisquer indivíduos que encontrem durante a sua navegação e a falta de
disposições sobre qual deve ser o destino final dos resgatados. A situação
torna-se particularmente gravosa quando
cria uma circunstância na qual os navios de ONG`S destinadas a resgatar
refugiados em risco se vêm vítimas desta indefinição jurídica em consequência da
qual podem ficar durante extensos períodos de tempo sem poder atracar e sem
poder prestar assistência aos que procuram asilo.
Por último, a tarefa de efetivar o direito de
asilo enfrenta ainda a dificuldade de ter de fazer tudo isto prevenindo
situações de abuso que utilizem aquilo que se destina a facilitar o acesso ao
asilo para patrocinar tentativas de tráfego humano ou de entrada ilegal no
território de estados soberanos. Também é necessário promover os devidos
mecanismos de distribuição dos refugiados requerentes de asilo pelo território.
Assim, a solução jurídica da temática dos refugiados no mediterrâneo
apresenta-se tão delicada quanto urgente.
[2]
Sousa, Marcelo Rebelo no prefácio à obra, Refugiados,
Imigrantes e Igualdade dos Povos- Estudos em homenagem a António Guterres.
[3]
Martins, Ana Guerra, Refugiados, A Igualdade e a Não Discriminação como
Fundamento dos Direitos dos Migrantes e dos Refugiados no Direito Internacional-
Refugiados, Imigrantes e Igualdade dos Povos- Estudos em
homenagem a António Guterres.
[5] A questão da classificação jurídica do direito
de asilo e também as definições dos conceitos de refugiado, como as de asilo e
de proteção subsidiária podem ser encontradas com o tratamento devido no texto
do Professor Jorge Miranda: Miranda, Jorge, Direito de Asilo e Refugiados na
Ordem Jurídica Portuguesa- Refugiados, Imigrantes e Igualdade dos Povos-
Estudos em homenagem a António Guterres.
[7]
Oliveira, Sofia Pinto, O direito dos refugiados na Constituição em 1976, 1996 e
2016- Jornadas nos Quarenta anos da Constituição da República Portuguesa p. 81.
[8]
Acórdão disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57619%22]}
[9] “By refusing entry to migrant rescue
ship, Italy and Malta reveal legal shortcomings”, publicado
pelo jornal DW em:https://www.dw.com/en/by-refusing-entry-to-migrant-rescue-ship-italy-and-malta-reveal-legal-shortcomings/a-44186764
[10]Acordão
disponível em: https://www.icj-cij.org/files/case-related/70/070-19860627-JUD-01-00-EN.pdf.
[13]
Bastos, Fernando Loureiro, O Acesso de Navios ao portos em Direito
Internacional- Refugiados, Imigrantes e Igualdade dos Povos- Estudos em
homenagem a António Guterres p 576..
[14]
Rocha Francisco Rodrigues, Lugares de Refúgio-
IV Jornadas de Lisboa de direito Marítimo 15 e 16 de outubro de 2015.
[15] “By refusing entry to migrant
rescue ship, Italy and Malta reveal legal shortcomings”, publicado pelo jornal
DW
em:https://www.dw.com/en/by-refusing-entry-to-migrant-rescue-ship-italy-and-malta-reveal-legal-shortcomings/a-44186764
Sem comentários:
Enviar um comentário