A ação externa no domínio do Ciberespaço - Desafios impostos à União Europeia perante um “xeque-mate” iminente desta ameaça aos direitos fundamentais
I. Uma breve menção à ação externa da União Europeia
A criação do Serviço Europeu de Ação Externa, de agora em diante, designado por SEAE(1), foi apenas um dos muitos reconhecimentos que os países europeus fizeram(2)quanto à necessidade de se terem de adaptar à crescente proliferação da globalização(3) e às ameaças que este fenómeno trouxe consigo. A união europeia teve ao longo dos anos, o desafio de adotar uma postura de adaptabilidade quanto às novas realidades que a nossa atualidade alberga e que se traduzem na dificuldade quanto à eficiente prossecução dos objetivos definidos e prosseguidos pela União Europeia no plano interno e externo. Feita esta introdução, cumpre tentar definir a ação externa, para tal releva atender às palavras de Ana Maria Guerra Martinsque nos diz que“a União Europeia assume uma política de abertura ao exterior (...). A prova dessa abertura está nas várias vertentes da política externa da união: a cooperação euro-mediterrânea, a parceria com os vizinhos mais próximos, a ajuda ao desenvolvimento, a ajuda humanitária e a associação com terceiros”.(4)
II. O Alto Representante na ação externa da união europeia
Ao analisamos a evolução da ação externa da união europeia, a principal inovação que não é suscetível de passar por despercebida surgiu, com o tratado de Lisboa e diz respeito à criação da figura do Alto Representante para os Negócios Estrangeiros (5). Esta figura dispõe de atribuições amplas no que diz respeito à PESC e é ele que representa a União Europeia no plano externo conforme retiramos do que dispõe o artigo 18.º/2 TUE(6)e o artigo 27.º/2 TUE.(7)
Podemos dizer que esta introdução histórica foi da máxima importância quanto a depositar numa figura a prossecução (mediante um exercício de representação) dos objetivos da União Europeia.
III. Quais são os objetivos que a União pretende prosseguir com a ação externa?
Quando analisamos a ação externa, a disposição mais importante é o artigo 205.ºTFUE, que remete para o artigo 21.º e ss TUE. Os principais objetivos que a União Europeia visa prosseguir, encontram consagração expressa nos artigos 3.º e 21.º e os seus valores, constam no 2.º, todos do TUE. A união europeia desde cedo tem demonstrado o desejo de conseguir adotar uma posição coerente e consistente quanto à ação externa(8) daí ter procedido à consagração do artigo 21.º/1 TUE(9).
Contudo, esta pretensão já apresentava incoerências na sua prossecução antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa e continua a manter o mesmo cenário sendo que esta fragilidade é apontada tanto pela doutrina como pelas instituições europeias. Diretamente ligada à questão do ciberespaço, ao executar a ação externa no que diz respeito a este domínio, a União Europeia visa prosseguir, especialmente, os objetivos respeitantes à segurança, prevenção/combate da criminalidade e proteção dos seus cidadãos sendo que, conta com inúmeras ameaças enquanto procura salvaguardar a observância destes objetivos, a par de obstáculos.(10)
IV. O ciberespaço: uma realidade à procura de uma definição
O ciberespaço, compreende uma realidade que está presente no quotidiano da união europeia(11) e dos seus estados membros o que significa que está igualmente presente no nosso quotidiano (enquanto cidadãos europeus) sendo que a sua enorme relevância prática levanta muitas questões relativas às matérias do direito, da política, da economia e quanto ao quadro das relações internacionais e das relações empresariais. O ciberespaço, é um conceito relativamente recente e marca pelas dúvidas que levanta quanto à sua definição(12), o que se traduz na impossibilidade de termos uma definição universalmente aceite e consequentemente, um quadro conceptual orientador no que diz respeito às relações e acordos que são criados no plano internacional.
Apesar da definição não estar consagrada, podemos tentar definir o ciberespaço atendendo aos seus traços caracterizadores. Primeiramente podemos enquadrar o ciberespaço no plano digital atendendo, a que a nossa atualidade mantém laços, cada vez mais marcados pela dependência com a Internet, com informações digitalizadas e com as comunicações (essencialmente, aqui referimo-nos às redes sociais, email, Skype, etc). A par disto, o ciberespaço, transcende as fronteiras dos Estados e corresponde a um novo domínio onde os múltiplos agentes internacionais se relacionam. Tal como diz Ana Maria Guerra Martins, “os atores internacionais têm de se defender tão eficazmente como no ar, em terra ou mar.”(13)
V. Que direitos fundamentais estão em perigo?
Os incidentes no ciberespaço cada vez mais assumem proporções incontornáveis que ameaçam os direitos fundamentais, a título exemplificativo (porque o elenco é muito extenso) os mais afetados são: a liberdade de expressão(14), os dados pessoais, a imagem e a privacidade. Ainda assim não são só os direitos fundamentais que estão em perigo, temos de atentar à perigosidade em que se encontra a democracia e a “rule of law”, quando confrontada com problemas complexos como, o cibercrime, o ciberataque, o ciberterrorismo entre outras materializações indesejáveis, operadas pelo ciberespaço que se opõem claramente aos princípios inerentes a um Estado de Direito Democrático que zela pelos direitos fundamentais e pelos princípios basilares da união europeia, que foram incorporados nos ordenamentos jurídicos dos (ainda) 28 Estados Membros. A União tem considerado que o livre acesso ao ciberespaço constitui um direito fundamental dos cidadãos europeus.(15)
VI. A resposta da união face aos desafios lançados pelo ciberespaço.
A união europeia acordou relativamente tarde para a importância destas matérias, mas ainda assim, agora que tomou consciência da importância que estas questões assumem, esta, está muito preocupada com o facto dos privados e dos estados poderem estar a utilizar o ciberespaço de forma abusiva e contrária aos seus princípios e objetivos orientadores. A união europeia tem sentido uma forte necessidade de reforçar o controlo do ciberespaço, o que é percetível. Obviamente as dificuldades são muitas, por um lado estamos perante uma realidade sem fronteiras e cuja delimitação é praticamente impossível de alcançar.
Por outro lado, temos as tentativas da União Europeia em regular as questões com o maior grau de pormenorização possível, em conflito direito com vários direitos fundamentais. O ónus de encontrar respostas e soluções, para os problemas que esta realidade levanta, recai sobre à União Europeia e aos seus estados membros(16)que devem cooperar entre si mediante a observância das imposições que resultam dos tratados, das convenções internacionais, etc. Posto isto, os estados devem adotar uma postura que vai ao encontro da cooperação leal, imposta pela coerência, cujo fundamento reside no princípio da solidariedade, consagrado no artigo 4.º/3 TUE.
O primeiro documento que surgiu e abordou esta problemática remota a 2013 e diz respeito à “Comunicação Conjunta ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões que incluía a Estratégia da União Europeia para a cibersegurança: Um ciberespaço aberto, seguro e protegido”,(17) emitida pela Comissão e pela Alta Representante.
Esta comunicação veio expor as fragilidades da União Europeia face a esta ameaça e demonstrar que as empresas, a economia, o setor público e privado, são as vítimas prediletas, sendo que por inúmeras vezes registam avultados danos e prejuízos decorrentes das ações ilícitas que são praticadas ao abrigo do ciberespaço.(18) Houve portanto, uma sinalização dos principais problemas e cabe à União proceder de forma contínua, à elaboração de soluções eficazes e exequíveis. Em 13 de Setembro de 2017, Federica Mogherini (em funções desde 2014) apresentou em conjunto com a Comissão, uma comunicação ao PE e ao Conselho designada como Resiliência, dissuasão e defesa: reforçar a cibersegurança na UE(19) sendo que aqui, já surgiram efetivamente soluções concretas.(20)
VII. Conclusão
Face a tudo o que foi exposto e alvo de uma avaliação ponderada, podemos concluir que, no âmbito da ação externa da União Europeia, o ciberespaço é uma realidade que merece cada vez mais atenção atendendo a que os ciberataques estão cada vez mais eficientes e cada vez mais difíceis de rastrear. Se a União Europeia não proceder a largos investimentos para combater esta ameaça em ascensão, haverá sem qualquer tipo de dúvida, um crescimento quanto à prática de atos ilícitos, ligados ao terrorismo, espionagem, burlas, fraude (21),etc.
A União Europeia tem o cidadão como a primeira prioridade da ação externa(22), pelo que tem o dever de proteger os cidadãos, os negócios, os investimentos e os direitos fundamentais(23) destes, quando sobre eles paire uma ameaça deste calibre e amplitude. Para fazer frente a este problema mais do que nunca as instituições europeias, os estados membros, os estados terceiros e as organizações internacionais, e todas as entidades que beneficiem da qualidade de agentes internacionais, devem proceder a uma comunhão de esforços recíprocos(24).
Os Estados Membros têm de ter uma participação ativa relativamente a esta questão, têm de apostar na entreajuda e têm de observar o princípio da cooperação leal, de forma a que seja possível garantir a defesa da nossa “Aldeia Global” não só numa perspetiva direcionada para salvaguardar a segurança e a defesa mas também, os valores da União Europeia.
É notório que o caminho a percorrer para garantir a proteção da “aldeia”, ainda é muito longo, mas a União tem forçosamente de reforçar as redes de informação e os dados que são partilhados ao longo das várias comunicações existentes.
Notas de rodapé
(1) O SEAE foi criado com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa (2007) a 1 de Dezembro de 2009, sendo que a sua organização e o seu funcionamento, foram determinados com a Decisão 2010/427/UE, de 26 de Julho, em termos funcionais, o seu início ocorreu em 2011. Tem sede em Bruxelas. Surge previsto no artigo 27.º/3, e “constitui o embrião de uma representação diplomática de tipo estadual da União Europeia”Cfr. Gorjão-Henriques, Miguel, Direito da União, história, direito, cidadania, mercado interno e concorrência, Almedina, 8ed, 2017 pp.227.
(2)“O recentemente SEAE é apenas um exemplo, confirmando que os líderes europeus, reconheceram a urgência de adaptar a resposta da diplomacia europeia às novas e voláteis realidades da era da governação global” Cfr. Pereira Coutinho, Francisco/ Camisão, Isabel,Revista de Direito Público, A ação externa da União Europeia, Almedina, número 8, julho. Dezembro 2012, pp.8.
(3)“Numa perspetiva sociológica- que é a que convém para este estudo-, a globalização consiste num nível nunca alcançado de integração das comunidades humanas, que importa uma interdependência quanto à sua vida política, económica e social (...) a condução dos interesses do negócio dessa comunidade estatal, a sua política, é necessariamente condicionada pela politica dos outros estados, em todos os planos da sua atuação” Cfr. Gonçalves Ferreira Filho, Manoel, VI Fórum Jurídico de Lisboa- Reforma do Estado Social no Contexto da Globalização,FGV Projetos, 2018, pp.331.
(4) Guerra Martins, Ana Maria, Manual de Direito da União Europeia, Almedina, 2012, pp.319-320.
(5)“O Alto representante, na configuração que lhe é dada, é uma novidade do Tratado de Lisboa, constituindo um órgão híbrido da União na medida em que é, simultaneamente, membro da Comissão Europeia e presidente do Conselho dos Negócios Estrangeiros” cfr. Gorjão-Henriques, Miguel, Direito da União, historia, direito, cidadania, mercado interno e concorrência, Almedina, 8ed, 2017 pp.226.
Neste mesmo sentido, diz, Maria Luísa Duarte“O Alto Representante tem um pé assente no Conselho e um pé assente na Comissão, cabendo-lhe não apenas coordenar a Ação Externa da União, mas sobretudo articular as políticas destas duas instituições” Cfr. União Europeia, estática e dinâmica da ordem jurídica eurocomunitária, Almedina, 2017 pp.273.
(6)“O Alto representante conduz a política externa e de segurança comum da União(...) Atua do mesmo modo no que se refere à política comum de segurança e defesa” -Tratado da União Europeia
(7)“Em particular, referem-se ao Alto Representante as seguintes normas do Tratado da União Europeia: artigos: 21.º/3, 26.º/3, 22.º/2, 27.º/1e2, 30.º/1, 41.º, 24.º/1e2, 31.º/2, 33.º e 36.º” cfr. Gorjão-Henriques, Miguel, Idem. pp.226-227.
(8)“A introdução de princípios, objetivos e previsões gerais comuns, neste título do Tratado visa alcançar a coerência da ação externa da União”. Cfr. Kellerbauer, Manuel, Klamert, Marcus, Tomkin, Jonathan, The EU Treaties And The Charter Of Fundamental Rights- a commentary, Oxford, 2019, pp.197
(9)“Os objetivos podem ser divididos entre objetivos gerais ou transversais e objetivos políticos específicos (...) Próximos destes, temos outros objetivos em previsões substantivas relevantes com a manifestação de diferentes políticas externas, tais como os artigos, 206TFUE que trata a política comercial comum, 208 TFUE que trata da cooperação para o desenvolvimento, 42.º, 43.º TUE que tratam da PCSD. Estes preceitos são para serem lidos no contexto dos objetivos consagrados no artigo 21.º/2TUE atendendo a que não há nenhuma prioridade entre eles” cfr. Kellerbauer, Manuel, Klamert, Marcus, Tomkin, Jonathan, Idem, pp.202
(10) Um dos principais obstáculos, ou dito de outra forma, um dos principais problemas que o Ciberespaço coloca à União reporta-se à questão da regulação. Consideramos, tal como a União, que a este “mundo” que transcende às fronteiras dos Estados, mas no qual estes se relacionam entre si, se aplicam os valores e os princípios da União tal como as disposições que constam na Carta das Nações Unidas. É compreensível que esta realidade tenha de ser regulada.
(11)“A União Europeia está tão dependente do ciberespaço como qualquer outra entidade, pelo que é natural que esteja tao interessada no seu acesso livre e seguro assim como nos seus controlos e boa governança como qualquer outro dos intervenientes”Cfr. Guerra Martins, Ana Maria, Os desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia, Almedina, 2018, pp.399-400.
(12)“A União Europeia e o SEAE, por exemplo, usam o termo cibersegurança para as ameaças relacionadas com o contexto civil, deixando o termo ciberdefesa para as ações militares.” Cfr.Guerra Martins, Ana Maria, Idem. 2018, pp.399.
(13)” Cfr.Guerra Martins, Ana Maria, Idem. 2018, pp.398.
(14)“a liberdade de expressão tem uma importância fundamental, nos termos em que contribui para o desenvolvimento individual dos cidadãos e permite o respeito pela sociedade democrática (...) ainda assim a liberdade de expressão, não é um direito ilimitado (...) o direito europeu limita a liberdade de expressão em função do interesse público”Cfr. Woods, Lorna, The EU Charter Of Fundamental Rights, A Commentary, Hart Pubushing, 2014 pp.320.
(15)Relativamente à posição da jurisprudência quando confrontada com estes direitos, temos o acórdão do TJUE, de 12 de Dezembro de 2013, que trata do reenvio prejudicial (previsto no artigo 267.ºTFUE) quanto à apreciação da validade da Diretiva 2006/24/CE(tratava da questão da conservação e tratamento de dados no contexto das redes públicas de comunicações. Esta Diretiva veio alterar a Diretiva 2002/58/CE), sendo que o tribunal concluiu que esta violava o artigo 52.º/1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, atendendo a que a imposição de conservar os dados, não observa as garantias exigidas quanto à regulação e acesso dos mesmos.
(16)“Com o propósito de ultrapassar a clivagem, interna-externa a UE terá que tomar medidas práticas: elaborar uma verdadeira Estratégia de Segurança Integrada articulando o domínio da PCSD com o da JAI; desenvolvimento holístico de capacidades e emprego de capacidades civis-militares em áreas como transportes e comunicações; integração de sistemas de vigilância marítima” Cfr. Zandee, Dick, Europe’s Securite Upside Down,IDN, nº137, pp. 14-33.
(17) cfr. Guerra Martins, Ana Maria, Os desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia, Almedina, 2018, pp.400.
(18)“os incidentes de cibersegurança, intencionais ou acidentais, aumentaram e podem vir a perturbar a prestação de serviços essenciais que se consideram garantidos, como a água, os cuidados de saúde, a eletricidade ou os serviços móveis. Estas ameaças podem ter origens diversas- nomeadamente ataques criminosos, politicamente motivados, terroristas ou patrocinados por Estados” cfr.Guerra Martins, Ana Maria, Os desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia, Almedina, 2018, pp.400.
(19)“As ações concretas propostas destinam-se: (i) a desenvolver a resiliência aos ciberataques; (ii) a dissuadir ações maliciosas e criminosas ao nível da União e (iii) a reforçar a cooperação internacional no domínio da cibersegurança”cfr. Guerra Martins, Ana Maria, Idem.
(20) Uma das principais ações chave, relativamente ao plano da resiliência, surgiu com a aplicação na integra da diretiva relativa à segurança das redes e da informação, ou seja, em causa estava a Diretiva (UE) 2016/1148 do PE e do Conselho, de 6 de julho de 2016que pretendia garantir um elevado nível comum de segurança das redes e da informação em toda a União. A comunicação consagra ainda várias medidas dissuasoras que visam desincentivar a execução dos ataques, entre as quais é de destacar, a “Iniciativa da Comissão para o aceso transfronteiriço a provas eletrónicas”. Relativamente ao reforço da cooperação internacional, esta comunicação apela ao aprofundamento da cooperação que a União com a NATO.
(21)“Tradicionalmente a fraude implicava a existência de documentos físicos ou contacto com outras pessoas. Com o desenvolvimento das novas tecnologias, ou apareceram novas formas de crimes ou os crimes tradicionais transformaram-se, sendo a fraude um deles. Vendas fraudulentas, crimes de roubo de identidade, spam e práticas de fraude avançada, são os exemplos comuns de fraude eletrónica(...) um fator que é de uma importância crucial para combater a fraude eletrónica, consiste na cooperação e coordenação das ações entre os Estados Membros” Cfr. Papantoniou, Margarita, UE Internet Law, Regulation and Enforcemeent, Springer, 2017, pp.407-408
(22)“Além disso, os desenvolvimentos recentes, em termos de dimensão externa do espaço de liberdade, segurança e justiça, nos quais se incluem ações não só internas como externas, designadamente nos domínios do asilo, da politica migratória e da luta contra o terrorismo, comungam igualmente da preocupação da União com o cidadão e a pessoa humana”cfr.Guerra Martins, Ana Maria,Os desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia, Almedina, 2018, pp.378.
(23)“A discussão sobre o nível ideal de proteção dos direitos fundamentais a garantir pela União Europeia não pode ser desligada” Cfr. Luísa Duarte, Maria, União Europeia e Direitos Fundamentais- no espaço da internormatividade, Aafdl, 2013, pp250.
(24)A União Europeia defronta-se ainda com a problemática relativa às suas competências no domínio do ciberespaço. Esta é uma realidade que surgiu com a própria evolução da sociedade e para a União estar à altura do desafio, deve apesar da enorme complexidade que tal representa, proceder à criação de novas competências para tratar das questões que surjam do contexto do ciberespaço. Ainda assim, para além desta questão, tal como diz Ana Maria Guerra Martins“A União Europeia procura, pois, dotar-se dos meios necessários para face aos problemas que o ciberespaço coloca. Depara, contudo, com diversos obstáculos internos: por um lado, a diversidade de instituições, órgãos e agências competentes dentro da União para lidar com estas questões, o que torna imprescindível um elevado nível de coordenação e cooperação entre todos; por outro lado, alguma “oposição” dos seus Estados Membros, os quais têm níveis de aproximação a estes problemas muito diferentes (...) ainda têm muita relutância em abdicar da sua soberania” cfr.Os desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia, Almedina, 2018, pp.406-407
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Bibliografia
- Gonçalves Ferreira Filho, Manoel,VI Fórum Jurídico de Lisboa- Reforma do Estado Social no Contexto da Globalização,FGV Projetos, 2018
- Pereira Coutinho, Francisco/ Camisão, Isabel,Revista de Direito Público, A ação externa da União Europeia, Almedina, número 8, julho. Dezembro 2012
- Guerra Martins, Ana Maria, Os desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia, Almedina, 2018,
- Guerra Martins, Ana Maria, Manual de Direito da União Europeia, Almedina, 2012
- Gorjão-Henriques, Miguel, Direito da União, história, direito, cidadania, mercado interno e concorrência, Almedina, 8ed, 2017
- Kellerbauer, Manuel, Klamert, Marcus, Tomkin, Jonathan, The EU Treaties And The Charter Of Fundamental Rights- a commentary, Oxford, 2019, pp.197
- Luísa Duarte, Maria, União Europeia, estática e dinâmica da ordem jurídica eurocomunitária,Almedina, 2017
- Woods, Lorna, The EU Charter Of Fundamental Rights, A Commentary, Hart Pubushing, 2014
- Zandee, Dick, Europe’s Securite Upside Down,IDN, nº137
- Papantoniou, Margarita, UE Internet Law, Regulation and Enforcemeent, Springer, 2017
- Luísa Duarte, Maria, União Europeia e Direitos Fundamentais- no espaço da internormatividade, Aafdl, 2013
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Autora: Ana Corte Real, aluna nº56945, subturma 10, 4ºA
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